Op 22 oktober 2015 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak AC-Treuhand/Commissie (C-194/14 P) een uitspraak die het bereik van het kartelverbod uitbreidt. Niet langer strekt het zich alleen uit tot ondernemingen die werkzaam zijn op dezelfde markt als die waarop het kartel is gevormd. Het verbod is nu ook van toepassing op ondernemingen die ondersteunende diensten verrichten en een actieve bijdrage leveren aan de vorming en uitvoering van een kartel. Volgens het Hof van Justitie doet deze uitspraak recht aan de volle werking van het kartelverbod.

De Commissie constateerde dat er op de Europese markten voor tinstabilisatoren en hittestabilisatoren sprake was van kartelvorming. Deze producten worden gebruikt voor de productie van pvc. De kartels duurden respectievelijk van 1987 tot 2000 en van 1991 tot 2000. De kartels zijn ontstaan doordat elf producenten onderling prijzen vaststelden, markten verdeelden door middel van verkoopquota, klanten verdeelden en gevoelige informatie uitwisselden met betrekking tot klanten, productie en verkoop. Door deze gedragingen werd de onderlinge concurrentie vervangen door afstemming van marktgedrag.

Vanaf 1 december 1993 raakte het Zwitserse consultancybureau AC-Treuhand betrokken bij beide kartels door verschillende bijeenkomsten te organiseren waaraan de karteldeelnemers en AC-Treuhand zelf actief deelnamen. De door de karteldeelnemers betaalde Zwitserse consultant verzamelde verkoopgegevens en deelde deze mee aan de karteldeelnemers, bood zich aan als bemiddelaar en moedigde het sluiten van compromissen tussen de karteldeelnemers aan. De Commissie was van mening dat AC-Treuhand een essentiële en gelijkwaardige rol speelde in beide kartels en legde twee boetes op van gezamenlijk EUR 348.000. De Commissie legde aan alle karteldeelnemers een totale boete op van bijna EUR 170 miljoen.

Nadat het beroep van AC-Treuhand tegen het Commissiebesluit door het Gerecht werd verworpen en Advocaat-Generaal Wahl zijn advies aan het Hof van Justitie had verstrekt, was het aan het Hof van Justitie om zich over deze zaak te buigen. Het Hof van Justitie, de hoogste EU-rechter, werd voor het eerst geconfronteerd met de vraag of een consultancy-onderneming aansprakelijk kan worden gesteld voor een inbreuk op het kartelverbod wanneer die onderneming niet actief is op de markt waarop het kartel is gevormd maar zij wel actief en met kennis van zaken heeft bijgedragen aan de uitvoering of opvolging van een kartel tussen producenten op die (andere) markt.

AC-Treuhand, in haar opvattingen gesteund door Advocaat-Generaal Wahl, voerde twee inhoudelijke verweren. Deze verweren en de reactie van het Hof van Justitie daarop zullen hier afzonderlijk beschreven worden.

Eerste verweer AC-Treuhand: Als consultant ben je niet actief op de markt van de karteldeelnemers, dus val je niet onder het kartelverbod.

AC-Treuhand en Advocaat-Generaal Wahl deelden het standpunt dat het kartelverbod alleen ziet op ondernemingen die zich (direct) schuldig maken aan gedragingen die de mededinging beperken, maar niet op medeplichtigheid aan die gedragingen. De Commissie en het Gerecht hebben AC-Treuhand echter niet gekwalificeerd als ‘mededader’ of ‘medeplichtige’, maar als onderneming die door eigen handelen het kartelverbod heeft overtreden. De kernvraag in deze zaak is dan ook of het kartelverbod ook van toepassing is op medeplichtigheid aan een kartel.

Volgens AC-Treuhand en Advocaat-Generaal Wahl zou de consultant niet hebben deelgenomen aan het kartel tussen de producenten, omdat zij niet actief zou zijn en ook niet zou worden op de markt van de producenten en ook niet op upstream-, downstream- en/of naburige markten.

Met andere woorden (aldus AC-Treuhand): Vanwege haar afwezigheid op de markten die relevant zijn voor de producenten, zou zij nooit kunnen bijdragen aan een concurrentiebeperking tussen die producenten. Zij had enkel als consultant een relatie met de karteldeelnemers. Haar diensten hielden weliswaar verband met de werking van het kartel en maakten deze ook efficiënter, maar zouden wezenlijk verschillen van de kartelafspraken tussen de producenten. De mededingingsbeperkende gevolgen zouden uitsluitend voortvloeien uit de gedragingen van de producenten. Om deze reden zou AC-Treuhand het kartelverbod niet zelfstandig kunnen overtreden, niet als ‘dader’ aangemerkt kunnen worden en daarom ook niet beboet mogen worden.

Oordeel Hof van Justitie: De actieve bijdrage van AC-Treuhand valt onder het kartelverbod, ongeacht het feit dat zij niet actief was op de markt van de karteldeelnemers.

Het Hof van Justitie verwerpt de bezwaren van AC-Treuhand (en legt tevens het advies van de Advocaat-Generaal naast zich neer). Het oordeelt dat de tekst van het kartelverbod niet uitsluit dat ook andere ondernemingen dan de ondernemingen die werkzaam zijn op de markten waarop het kartel betrekking heeft, het kartelverbod kunnen overtreden. Het Hof van Justitie oordeelt dat, om te kunnen concluderen dat een onderneming heeft deelgenomen en aansprakelijk is, aangetoond moet worden dat een onderneming “heeft willen bijdragen aan de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en de door andere ondernemingen met die doelstellingen voorgenomen of daadwerkelijk uitgevoerde materiële gedragingen kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden”.

Oftewel, wanneer een dienstverlener, zoals een consultancy-onderneming, zich bewust is van het bestaan van een kartel tussen haar klanten en toch een actieve bijdrage levert aan de uitvoering aan het kartel, dan zal die dienstverlener als karteldeelnemer aangemerkt worden en mede aansprakelijk en dus ook beboetbaar zijn.

Het Hof van Justitie wijst er ook op dat wanneer een onderneming passief deelneemt, dat wil zeggen door aanwezig te zijn op bijeenkomsten waar een kartel wordt gesloten zonder zich daartegen te verzetten, medeplichtig kan zijn aan een kartel. Dit impliceert namelijk een stilzwijgende goedkeuring van een kartel. Naast het achterwege laten van verzet tegen (of distantiëring van) het kartel, is van belang of die onderneming het kartel vervolgens heeft gemeld bij de Commissie of nationale mededingingsautoriteit(en). Doet het dit niet, dan bemoeilijkt dit namelijk de opsporing van het kartel.

Vervolgens oordeelt het Hof van Justitie dat ook niet uit rechtspraak blijkt dat het kartelverbod slechts betrekking heeft op ondernemingen die actief zijn op dezelfde markt of op upstream, downstream- of naburige markten, en ook niet slechts op ondernemingen die hun eigen gedragsvrijheid beperken door een kartel. Het verbod is dus van toepassing op alle gedragingen die de mededinging beperken, ongeacht de markt waarop de ondernemingen actief zijn. Het Hof van Justitie acht het namelijk van doorslaggevend belang dat er ook kan worden opgetreden tegen ondernemingen die op een actieve manier bijdragen aan de beperking van de mededinging op een markt, zonder dat die ondernemingen zich zouden kunnen verschuilen achter het argument dat zij geen economische activiteit uitoefenen op de markt waarop een kartel betrekking heeft.

Ten aanzien van AC-Treuhand oordeelt het Hof van Justitie dan ook dat zij als cartel facilitator een essentiële en gelijkwaardige rol heeft gespeeld in de uitvoering van de kartels. Diens gedrag zou namelijk rechtstreeks in lijn liggen met de inspanningen van de producenten om kartelafspraken te maken, het toezicht hierop en de nakoming ervan. AC-Treuhand heeft in opdracht met volledige kennis van zaken en tegen betaling meegewerkt aan de vaststelling van prijzen, het verdelen van markten en klanten en het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie. Het feit dat zij ‘slechts’ een consultancy-onderneming is en dat de overeenkomsten tussen AC-Treuhand en de producenten slechts zagen op het verlenen van consultancy-diensten staat niet in de weg aan het oordeel dat zij het kartelverbod heeft overtreden.

Tweede verweer AC-Treuhand: Er bestaat geen grond voor aansprakelijkheid als dader of medeplichtige. Dit zou in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel.

Met betrekking tot de vraag of medeplichtigheid aan een kartel ook onder reikwijdte van het kartelverbod valt, zijn AC-Treuhand en Advocaat-Generaal Wahl van mening dat daar in het Europese mededingingsrecht geen grondslag voor bestaat. AC-Treuhand stelt dat dit ten tijde van de kartels niet redelijkerwijs voorzienbaar was en daarom in strijd met het legaliteitsbeginsel. Met andere woorden: om voor een bepaalde gedraging bestraft te kunnen worden, moet van tevoren duidelijk zijn dat die gedraging niet is toegestaan en dat er een sanctie opgelegd kan worden wanneer er een overtreding plaatsvindt.

Oordeel Hof van Justitie: Het legaliteitsbeginsel staat geleidelijke verduidelijking van een norm niet in de weg. AC-Treuhand had de inbreuk kunnen voorzien.

Volgens het Hof van Justitie wordt aan het legaliteitsbeginsel voldaan wanneer uit de formulering van een verbod moet kunnen worden opgemaakt welke gedragingen, actief en passief, verboden zijn en bestraft kunnen worden. Zo nodig kan een rechter die formulering uitleggen of verduidelijken. Dit kan betekenen dat de regels geleidelijk worden ‘verduidelijkt’ mits die verduidelijking, welke in dit geval dus een verruiming van de reikwijdte van het kartelverbod inhoudt, “redelijkerwijs kon worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de uitlegging die toendertijd werd gehanteerd in de rechtspraak betreffende de wettelijke bepaling in kwestie”. De voorzienbaarheid houdt volgens het Hof van Justitie niet in dat elke leek een verbodsbepaling direct moet kunnen begrijpen, maar dat die leek gehouden kan zijn om deskundig advies in te winnen over de gevolgen van een gedraging. Dit geldt des te meer voor grote professionele ondernemingen, aangezien zij gewoon zouden zijn een grote mate van voorzichtigheid aan de dag te leggen. Van hen wordt verwacht dat zij veel zorg besteden aan de beoordeling van de risico’s van hun gedragingen.

De vraag die moet worden beantwoord is dus of AC-Treuhand had kunnen voorzien dat haar actieve bijdrage aan de kartels in strijd was met het kartelverbod. Ten tijde van de kartels hadden rechters zich nog niet eerder uitgelaten over cartel facilitators. Toch had AC-Treuhand, eventueel na deskundig advies, moeten verwachten dat haar gedrag in strijd zou zijn met het kartelverbod, aldus het Hof van Justitie. Dit vanwege de destijds al wél bekende (althans, bekend veronderstelde) ruime reikwijdte van het kartelverbod. De Commissie had namelijk al eerder, in 1980 en dus ruimschoots voor de totstandkoming van het kartel, een cartel facilitator beboet.

Tot slot: Niet de eerste keer voor AC-Treuhand.

Overigens is het niet de eerste keer dat AC-Treuhand als cartel facilitator werd beboet door de Commissie. Van 1993 tot 1999, dus tegelijkertijd met het tin- en hittestabilisatorenkartel, speelde AC-Treuhand namelijk een soortgelijke rol in een kartel op de markt voor organische peroxiden. AC-Treuhand kreeg in deze zaak een symbolische boete van EUR 1.000 opgelegd vanwege het feit dat het “in een bepaalde mate, nieuw was” dat een onderneming beboet werd voor het verlenen van ondersteunende en faciliterende diensten aan een kartel. Die zaak kwam niet verder dan een arrest van het Gerecht in 2008 (T-99/04).

Toen maakte het Gerecht al duidelijk dat er geen onderscheid gemaakt kan worden tussen ‘daders’ enerzijds en ‘medeplegers’ of ‘medeplichtigen’ anderzijds. Het Gerecht oordeelde dat de overtreding van het kartelverbod kan worden toegerekend aan iedere onderneming die samenspanningsgedrag vertoont. Niet alleen ondernemingen die zich actief en bewust voor het kartel inzetten, maar ook ondernemingen die passief deelnemen vallen hieronder. Het Gerecht achtte de ‘gezamenlijke wil’ om een kartel te vormen doorslaggevend.

Overigens stelde AC-Treuhand zich in deze zaak aanvullend op het standpunt dat het niet voorzienbaar was dat er een dusdanig hoge boete zou worden opgelegd vanwege de betrekkelijke nieuwheid van aansprakelijkheid van cartel facilitators en omdat de Commissie eerder een symbolische boete van EUR 1.000 oplegde. Het Hof van Justitie liet dit verweer in het midden omdat AC-Treuhand dit standpunt te laat aanvoerde.

Conclusie: Wat betekent het arrest van 22 oktober 2015 voor de praktijk?

Het arrest heeft mogelijk verschillende gevolgen. Ten eerste moet er belang aan worden gehecht dat de hoogste Europese rechter, het Hof van Justitie, instemt met de benadering van zowel de Commissie als het Gerecht. Losstaand van de vraag of deze benadering juridisch zuiver en juist is, staat het nu vast dat die benadering heeft standgehouden voor de meest gezaghebbende rechter van de EU. Hierdoor is het mogelijk dat de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten zoals de ACM, maar ook private partijen, de cartel facilitators sneller zullen aanspreken naar aanleiding van een (vermeende) overtreding van het kartelverbod. Mogelijk zullen nationale mededingingsautoriteiten en rechters ook sneller aannemen dat een cartel facilitator het kartelverbod heeft overtreden en aansprakelijk is. Overigens legde de ACM in 2009 een boete op aan een calculatiebureau dat was betrokken bij een kartel tussen schildersbedrijven.

Daarnaast mag duidelijk zijn dat dit arrest een belangrijke waarschuwing is voor dienstverleners. Het arrest van 22 oktober 2015 had dan wel betrekking op het gedrag van AC-Treuhand, een consultancybureau, maar dit betekent niet dat andere dienstverleners, zoals trustees of accountants, eveneens aangemerkt kunnen worden als cartel facilitator. De vraag rijst of de waarschuwing die dit arrest afgeeft ook geldt voor advocaten. In principe vallen de adviezen van een advocaat onder het legal privilege en zouden adviezen daarom niet bestempeld moeten kunnen worden als het faciliteren van een kartel. Toch zal een advocaat er verstandig aan doen het slechts bij adviseren te houden. Wanneer een advocaat dezelfde handelingen zou verrichten als AC-Treuhand, zoals het organiseren van bijeenkomsten, zich als bemiddelaar aanbieden en het verzamelen en verspreiden van concurrentiegevoelige informatie, is het goed mogelijk dat ook die advocaat als cartel facilitator wordt aangemerkt en aansprakelijk is voor het overtreden van het kartelverbod.

Tenslotte is het opmerkelijk en ook zorgwekkend dat het Hof van Justitie de bezwaren van zowel AC-Treuhand en Advocaat-Generaal Wahl ten aanzien van het legaliteitsbeginsel van de hand wijst. Het legaliteitsbeginsel dient de rechtszekerheid en beschermt private partijen en personen tegen een toezichthoudende en handhavende overheid die beschikt over een scala aan bestraffende bevoegdheden. Aan dit beginsel moet veel gewicht en belang worden toegekend. Nu het Hof van Justitie in deze zaak geen grote verdediger lijkt van het legaliteitsbeginsel, kan afgevraagd worden wat het Hof van Justitie nog meer in petto heeft en waar uiteindelijk de reikwijdte van het kartelverbod ophoudt.