Op de verhouding tussen een leverancier en een distributeur kan het kartelverbod van toepassing zijn. Dit is met name het geval wanneer in een distributieovereenkomst het gebied waarin of de klanten aan wie de distributeur mag verkopen, wordt beperkt.

Voor verticale overeenkomsten, zoals tussen een leverancier en distributeur, bestaat er een Europese groepsvrijstelling (Verordening 330/2010). Op basis van deze groepsvrijstelling zijn verticale overeenkomsten uitgezonderd van het kartelverbod mits aan de voorwaarden die in de vrijstelling worden genoemd wordt voldaan. De verordening biedt zodoende een veilige haven (safe harbour) waarvan leveranciers en distributeurs kunnen profiteren. Eén van de voorwaarden om van de groepsvrijstelling te kunnen profiteren is dat een distributieovereenkomst tussen de leverancier en de distributeur geen bepaling bevat die de mededinging in ernstige mate verstoort. Dit soort beperkende bepalingen worden ook wel ‘hardcore beperkingen’ genoemd. Absolute gebiedsbescherming is zo’n ‘hardcore beperking’. Het toekennen van absolute gebiedsbescherming in een overeenkomst heeft daarom tot gevolg dat meteen de gehele overeenkomst niet profiteert van de safe harbour. De gehele overeenkomst wordt dan aan het kartelverbod getoetst. Het deel van de overeenkomst met daarin een ‘hardcore beperking’ wordt door rechters en mededingingsautoriteiten over het algemeen snel in strijd geacht met het kartelverbod. Dat deel is dan ook nietig en niet afdwingbaar. Daarnaast kunnen er hoge boetes worden opgelegd aan de leverancier en distributeur en de betrokken feitelijke leidinggevenden. De boetes kunnen namelijk oplopen tot EUR 900.000 of 10% van de groepsomzet en 80% in geval van recidive. Ook kunnen de leverancier en distributeur door derden worden aangesproken voor de schade die zij als gevolg van de exclusieve gebiedsbescherming hebben geleden.

Slechts in het geval dat de leverancier en/of distributeur kunnen aantonen dat de gebiedsbescherming de productie of distributie verbetert of bijdraagt aan technologische of economische ontwikkeling, de beperking van de mededinging noodzakelijk is om de verbetering te realiseren, dat een billijk deel van de verbetering ten bate komt van de gebruikers en tenslotte dat er voldoende (rest)concurrentie overblijft, zal de gebiedsbescherming zijn toegestaan (het efficiencyverweer). Dit kwam al kort aan bod bij de vraag “Welke afspraken tot samenwerking zijn toegestaan?” Het efficiencyverweer in het geval van ‘hardcore beperkingen’ wordt door de Commissie, nationale mededingingsautoriteiten en rechters echter niet vaak geaccepteerd.

Exclusieve gebiedsbescherming is niet altijd een ‘hardcore beperking’: vijf voorwaarden

De toekenning van gebiedsbescherming in een distributieovereenkomst wordt niet aangemerkt als ‘hardcore beperking’ wanneer er aan vijf voorwaarden wordt voldaan. In dat geval zal er van de groepsvrijstelling geprofiteerd kunnen worden. De cumulatieve voorwaarden zijn:

  1. De leverancier en distributeur mogen beiden geen marktaandeel hebben groter dan 30%;
  2. Actieve verkopen mogen worden verboden, passieve verkopen moeten worden toegestaan;
  3. Een geografisch gebied of klantenkring moet exclusief worden toegewezen aan één distributeur;
  4. De distributeur moet worden beschermd tegen actieve verkopen van anderen (parallelle oplegging);
  5. Er is geen sprake van een beperking van actieve en passieve verkopen door de afnemers van de distributeur.

De eerste twee voorwaarden vloeien direct voort uit de tekst van de groepsvrijstelling en kwamen al kort aan bod in bij de vraag “Wat is exclusieve distributie?” Vaak worden het belang en de praktische gevolgen van de laatste drie voorwaarden, en dan met name de vierde voorwaarde (inzake parallelle oplegging) over het hoofd gezien, waardoor een exclusieve gebiedstoewijzing alsnog in strijd is met het kartelverbod. Daarnaast heeft de Autoriteit Consument & Markt in 2015 aangegeven dat zij wat betreft de handhaving van het kartelverbod prioriteit geeft aan verticale overeenkomsten die niet onder groepsvrijstelling vallen. Dit is ook in lijn met de handhaving door andere nationale autoriteiten zoals het Bundeskartelamt in Duitsland. Hierdoor wordt het belang van een consequente en zorgvuldig geformuleerde gebiedstoewijzing en daarmee de eis van parallelle oplegging en de overige voorwaarden nog eens benadrukt. In deze bijdrage zal er daarom met name bij deze laatste drie voorwaarden worden stilgestaan.
Het voorbeeld van een Franse leverancier en een Nederlandse distributeur met ook Duitse klanten
Bij de bespreking van de hiervoor genoemde vijf voorwaarden gebruiken we hierna ter verduidelijking het voorbeeld van een distributieovereenkomst tussen een Franse leverancier die in Frankrijk zijn producten zelf verspreidt maar in de rest van de EU zijn producten wil verspreiden door middel van distributeurs, en een Nederlandse distributeur aan wie de Franse leverancier Nederland als exclusief gebied toewijst, welke distributeur ook klanten heeft in Duitsland. Hoewel in dit voorbeeld het geografische gebied centraal staat, gelden dezelfde uitgangspunten voor het toewijzen van klantenkringen aan distributeurs, bijvoorbeeld door het maken van een onderscheid tussen zakelijke en particuliere klanten, of retail en wholesale. Het toewijzen van een geografisch gebied én een klantenkring c.q. afzetkanaal (bijvoorbeeld alleen groothandelaars) mag gecombineerd worden. Een distributeur kan dus van de Franse producent het exclusieve recht krijgen voor de verkoop van diens producten aan bouwmarkten, terwijl een andere distributeur het recht krijgt diezelfde producten exclusief te verkopen aan aannemers in Nederland.

1. De marktaandeeldrempel van 30% voor leverancier en distributeur

Voor de toepassing van de Groepsvrijstelling is vereist dat de leverancier en de distributeur geen van beiden een marktaandeel groter dan 30% hebben. Worden die marktaandelen overschreden, dan zal er niet geprofiteerd kunnen worden van de groepsvrijstelling.

2. Alleen actieve verkopen mogen worden beperkt, passieve verkopen moeten altijd worden toegestaan

Ten tweede mag de Franse leverancier aan andere dan de Nederlandse distributeurs uitsluitend een verbod opleggen om actief klanten te werven in Nederland, ook wel ‘actieve verkopen’ genoemd. Een verbod op actieve verkoop betekent dat een Duitse distributeur geen Nederlandse klanten gericht mag benaderen. De Duitse distributeur zal dus geen reclame of promotie mogen maken die gericht is op in Nederland gevestigde prospects. Bijvoorbeeld door het plaatsen van advertenties in Nederlandse tijdschriften, weekbladen of het sturen van ongevraagde e-mails aan Nederlandse prospects. Met name adverteren of reclame maken in het Nederlands zal aangemerkt worden als actieve verkoop. Dat geldt weer niet voor het gebruik van de Engelse taal, omdat dit een wereldtaal is en daarom niet specifiek is gericht op een bepaald publiek. Ook wanneer een Duitse distributeur producten verkoopt via een website zal hij geen banners op Nederlandse sites mogen laten plaatsen of zoekmachines betalen om zijn website te tonen bij zoekopdrachten vanuit Nederland. Dit zijn gerichte vormen van reclame en promotie die door de leverancier mogen worden voorbehouden aan de distributeur aan wie Nederland exclusief is toegewezen.

Echter, niet elke vorm van adverteren valt aan te merken als actieve verkoop. Algemene reclame of promotie die Nederlandse klanten bereikt, maar die een redelijke manier is om (ook) de Duitse klanten te bereiken, wordt niet als actieve maar als passieve verkoop aangemerkt. De Nederlandse klanten zijn dan ‘bijvangst’. Kort gezegd komt passieve verkoop erop neer dat de Duitse distributeur ingaat op een spontaan verzoek van een Nederlandse klant. Deze klant moet de Duitse distributeur dan wel zelf hebben benaderd. De leverancier mag passieve verkoop door de distributeur niet beperken. Doet hij dit wel, dan is er sprake van een ‘hardcore beperking’. Dit kwam al kort aan bod bij de vraag “Wat is passieve verkoop?”

De grens tussen actief en passief verkopen is vaag, zeker wanneer er gebruik wordt gemaakt van websites om producten (online) te verkopen. Zie voor een uitgebreide behandeling van deze materie deze bijdrage van ondergetekende (Esther Glerum-van Aalst) in het Maandblad voor Vermogensrecht.

3. De toewijzing van een gebied of klantenkring moet absoluut exclusief zijn en blijven

Ten derde zal de beperking van het gebied waarin of de klanten aan wie de distributeur mag verkopen exclusief moeten zijn. Een gebied of klantenkring geldt als exclusief toegewezen indien de leverancier zich ertoe verbindt zijn product maar aan één distributeur te leveren met het oog op actieve verkoop in dat gebied of aan die klantenkring. Dit betekent in het voorbeeld dat de Franse leverancier het gebied Nederland alleen aan de (in dit geval Nederlandse) distributeur mag toewijzen. Er wordt niet aan deze voorwaarde voldaan wanneer er sprake is van zogenaamde ‘gedeelde exclusiviteit’: een leverancier wijst dan eenzelfde gebied of klantenkring toe aan twee of meer distributeurs. Wel is het mogelijk om het gebied Nederland onder te verdelen in kleinere, ieder op zich exclusieve gebieden. Ook wordt er niet aan deze voorwaarde voldaan indien de leverancier al een gebied of klantenkring aan een distributeur heeft toegewezen, maar zich de vrijheid voorbehoudt om op een later moment nog andere distributeurs te benoemen. De overeenkomst zal dan ook zo ingestoken of geformuleerd dienen te worden dat de distributeur voor een bepaald gebied of een bepaalde klantenkring een alleenrecht voor actieve verkoop ten opzichte van andere distributeurs verkrijgt. Gezien de hiervoor besproken voorwaarde zal de exclusieve distribiteur wel de passieve verkopen van andere distributeurs in zijn gebied of klantenkring moeten accepteren, aangezien de leverancier alleen de actieve verkopen kan beperken.

Het vereiste van exclusiviteit beperkt echter niet de directe verkopen van de leverancier zelf. Een leverancier kan er ook voor kiezen om in een bepaald gebied of voor een zekere klantenkring geen gebruik te maken van distributeurs maar om die voor zichzelf te behouden, ook al is hij daar (nog) niet actief. Dit zou hij kunnen doen omdat hij (nog) geen geschikte distributeur heeft gevonden of al zelf beschikt over een geschikt distributiestelsel in dat gebied. Dit betekent ook dat een leverancier ook náást een distributeur kan gaan verkopen en zodoende direct gaat concurreren met een distributeur. Let wel: er ontstaat dan niet alleen een verticale, maar ook een horizontale verhouding tussen de leverancier en de distributeur. Zij worden elkaars concurrenten en moeten dan met name behoedzaam zijn met betrekking tot de informatie die zij in het kader van het distributiestelsel uitwisselen: het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie levert al snel een vermoeden van overtreding van het kartelverbod op.

4. De exclusieve distributeur wordt beschermd tegen actieve verkopen in zijn gebied of aan zijn klantenkring door andere afnemers van de leverancier (parallelle oplegging)

Ten vierde moet de leverancier de actieve verkopen van alle andere (Europese) afnemers in het exclusieve gebied of klantenkring verbieden en moet een exclusieve distributeur worden beschermd tegen actieve verkopen door alle andere (Europese) afnemers van de leverancier. Deze eis van parallelle oplegging hangt sterk samen met de vorige voorwaarde en is noodzakelijk voor de werking van een exclusief distributiesysteem.

In het voorbeeld van de Franse leverancier en de exclusieve Nederlandse distributeur betekent dit enerzijds dat wanneer de Franse leverancier bijvoorbeeld wel de actieve verkopen in Nederland van Duitse distributeurs verbiedt terwijl dit verbod niet wordt opgelegd aan distributeurs uit andere (Europese) landen, de concurrentie tussen de Duitse en alle andere (Europese) distributeurs wordt beperkt. Duitse distributeurs worden namelijk als enigen de toegang tot de Nederlandse markt ontzegd. Omdat de Franse leverancier hier verzuimt de actieve verkopen van alle (Europese) distributeurs te beperken, wordt er niet aan de voorwaarde van parallelle oplegging voldaan. Een Duitse distributeur kan dan de nietigheid van het verbod van actieve verkopen inroepen en de Franse leverancier aanspreken voor de schade die hij als gevolg van het verbod lijdt.

De voorwaarde van parallelle oplegging betekent in het voorbeeld anderzijds dat wanneer de Franse leverancier verzuimt de actieve verkopen in Nederland door zijn andere (Europese) distributeurs te verbieden, de Nederlandse distributeur niet is beschermd tegen actieve verkoop in Nederland en de andere distributeurs gewoon in Nederland klanten mogen werven. De Nederlandse distributeur heeft dus feitelijk en juridisch géén exclusief gebied, terwijl dit tussen de Franse leverancier en Nederlandse distributeur wel is afgesproken. Door de Nederlandse distributeur geen bescherming te bieden tegen actieve verkopen van andere distributeurs handelt de Franse leverancier in strijd met de distributieovereenkomst. Bescherming tegen actieve verkopen van andere distributeurs kan noodzakelijk zijn om investeringen van de Nederlandse distributeur te beschermen. De Franse distributeur doet er dus ook goed aan om te verzekeren dat in alle contracten met distributeurs sprake is van parallelle oplegging c.q. een verbod om in Nederland actief te verkopen. Hij loopt anders het risico te worden geconfronteerd met een schadeclaim van de Nederlandse distributeur, aangezien hij niet heeft waargemaakt wat hij op grond van de groepsvrijstelling én overeenkomst had moeten doen: de Nederlandse distributeur beschermen.

5. De afwezigheid van beperkingen van actieve en passieve verkopen aan afnemers van de distributeur

Tenslotte mag de actieve verkoop alleen worden beperkt ten aanzien van de distributeur die partij is bij de distributieovereenkomst. Dit betekent dat wanneer de distributeur op zijn beurt weer gebruik maakt van sub-dealers of overeenkomsten aangaat met onafhankelijke resellers, de leverancier niet van de distributeur waarmee hij een overeenkomst heeft gesloten mag verlangen dat die distributeur ook de actieve en passieve verkopen van de sub-dealers of resellers beperkt ten aanzien van een bepaald gebied of klantenkring. Dit omdat de sub-dealers of resellers niet direct partij zijn bij de distributieovereenkomst tussen de leverancier en de exclusieve distributeur. Dit zou kunnen impliceren dat het opzetten van een exclusief distributiesysteem zinloos kan worden omdat sub-dealers en resellers dat systeem kunnen ondermijnen.

Ten aanzien van de sub-dealers kan dit probleem gemakkelijk opgelost worden: de leverancier zal partij kunnen worden bij de overeenkomsten tussen de exclusieve distributeur en de sub-dealers, zodat ook in deze overeenkomsten de actieve verkoop beperkt kan worden. Ten aanzien van onafhankelijke resellers is het probleem moeilijker op te lossen: zij maken namelijk geen onderdeel uit van het distributiesysteem van de leverancier. Een exclusieve distributeur zou de hem opgelegde beperking van actieve verkopen kunnen omzeilen door gebruik te gaan maken van onafhankelijke resellers, zonder dat de leverancier deze resellers enige beperkingen op kan leggen. De leverancier kan op basis van het bij de overeenkomst behorende wederzijdse goede vertrouwen natuurlijk wel bezwaar maken tegen het (met opzet) gebruik maken van onafhankelijke resellers om zo de beperking van de actieve verkopen te omzeilen en voor de toekomst, bij het aflopen van de overeenkomst, besluiten om de overeenkomst niet te verlengen en met een andere distributeur in zee te gaan. Het (dreigen met) eenzijdig (tussentijds) opzeggen van een overeenkomst door de leverancier met als reden dat een distributeur opzettelijk de beperking van actieve verkopen probeert te omzeilen door gebruik te maken van onafhankelijke resellers zal echter ook tot een overtreding van het kartelverbod kunnen leiden. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat de exclusieve distributeur op eigen initiatief ook zelf verkoopbeperkingen aan resellers op kan leggen. Dit kunnen zowel beperkingen van actieve als passieve verkoop zijn. Dit kan hij doen om zichzelf aantrekkelijk te maken voor bepaalde leveranciers.

Conclusie

Een efficiënt en/of kwalitatief hoogwaardig distributiesysteem levert veel voordelen op. Zo wordt de leverancier ervan verzekerd dat zijn producten op de gewenste manier, bijvoorbeeld met een hoog serviceniveau, een korte levertijd en/of voor een lage prijs, bij de (eind)gebruikers terecht komen. Een distributeur die door de leverancier in een bepaalde mate wordt beschermd, kan investeren in zijn dienstverlening, waardoor zijn werkwijze efficiënter wordt of de dienstverlening aan de (eind)gebruiker verbetert. De (eind)gebruiker profiteert hier uiteindelijk vaak het meest van. Om deze reden zijn veel distributieovereenkomsten op basis van Europese regelgeving op voorhand vrijgesteld van het kartelverbod. Toch bestaan er een aantal mededingingsrechtelijke risico’s. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een leverancier geografische gebieden of klantenkringen exclusief toewijst aan distributeurs en deze distributeurs in (te) vergaande mate beschermt tegen andere distributeurs. Dit beperkt de concurrentie tussen distributeurs en de keuzevrijheid van de consument, wat uiteindelijk tot meer negatieve dan positieve effecten zal leiden. Absolute klanten- of gebiedsbescherming door de leverancier wordt niet op voorhand vrijgesteld van het kartelverbod en zal daar ook snel mee in strijd zijn.

Maar wanneer een exclusieve klanten- of gebiedstoewijzing voldoet aan de vijf in dit artikel genoemde cumulatieve voorwaarden, kan er toch van de Europese vrijstelling geprofiteerd worden.

Esther van Glerum schreef dit artikel samen met haar collega Flip van der Kraan.

Esther Glerum-van Aalst

Partner, Advocaat, Kneppelhout & Korthals Advocaten

Esther Glerum-van Aalst heeft ervaring met alle aspecten van het mededingingsrecht: kartels, concentratiecontrole, misbruik machtspositie, inspecties, (online) distributie en samenwerkingsverbanden. Daarbij heeft zij specifieke kennis van de sectoren Logistiek (waaronder Luchtvaart), Zorg en Food & Health. Esther is sinds 2015 partner bij Kneppelhout & Korthals.

Kneppelhout & Korthals Advocaten

Kneppelhout & Korthals is het full-service advocatenkantoor van Rotterdam dat zich richt op ondernemers in handel, industrie, de maritieme sector, transport, export, bouw en vastgoed en telecom. Ondernemers die iets maken, merken bouwen, handel drijven, financieren en exporteren. Ondernemers die hun nek uitsteken maar hun hoofd niet willen verliezen.