De ACM identificeert twee categorieën personen die beboet kunnen worden voor overtredingen van het mededingingsrecht: opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers.

Opdrachtgevers

Opdrachtgevers zijn personen die de instructie hebben gegeven om de overtreding te plegen. Denk bijvoorbeeld aan het hoofd verkoop dat een van zijn teamleden de opdracht geeft om bij een brancheverenigingsoverleg een prijsafspraak te maken met een concurrent. Het hoofd verkoop is dan aan te merken als opdrachtgever.

Feitelijk leidinggevers

Feitelijk leidinggevers zijn kort gezegd personen die zeggenschap hebben gehad over de gedraging die tot de overtreding heeft geleid, maar nagelaten hebben maatregelen te nemen. De werknemer wist ervan, maar greep niet in. Essentieel is dat de werknemer ten minste kennis moet hebben gehad van gedragingen die mogelijk in strijd zijn met het kartelverbod. Dit betekent niet dat alleen functionarissen in de top van de onderneming, zoals leden van de raad van bestuur of het management, risico lopen. Ook lager management zoals hoofden en medewerkers van in- en verkoopafdelingen kunnen worden beboet. Waar het bij bestuurders vaak gaat om kennis en nalaten van handelen, betreft het bij de lagere in rang vaak om directe betrokkenheid.

Het feit dat er hogere of meer verantwoordelijke leidinggevers binnen de onderneming werkzaam zijn is geen excuus. De beschikkingspraktijk van de ACM laat zien dat binnen een onderneming meerdere personen tegelijkertijd als feitelijk leidinggever beboet kunnen worden. Deze leidinggevers kunnen zich op diverse niveaus van de onderneming bevinden.

Afhankelijk van de omstandigheden loopt daarmee binnen een onderneming al snel een grote groep werknemers en functionarissen het risico bij een overtreding ook individueel beboet te worden. Dat dit risico niet denkbeeldig is blijkt wel uit het feit dat de ACM in veel recente kartelzaken (natuurazijn, taxivervoer, koel- en vrieshuizen, leesmappen) boetes heeft opgelegd aan feitelijk leidinggevenden.

Voorkomen of genezen?

Hoe kun je als onderneming voorkomen dat je werknemers hun boekje te buiten gaan? Essentieel is dat het belang van naleving van de mededingingsregels wordt uitgedragen door het bestuur. De meest voor de hand liggende maatregel die het bestuur kan nemen is het instellen van een compliance programma. Naleving van de mededingingsregels moet onderdeel worden van het DNA van de onderneming. Dit betekent dat in- en verkooppersoneel wordt getraind om risicovolle situaties te herkennen en te vermijden. Zo krijgt de receptie bijvoorbeeld instructies hoe te handelen bij een inval van de ACM. Ook het bestaande bonusbeleid voor commerciële medewerkers moet tegen het licht worden gehouden om perverse prikkels weg te nemen. Het compliance beleid kan tenslotte nog effectiever worden gemaakt door het uitvoeren van een steekproefsgewijs onderzoek om risicogebieden binnen de organisatie te identificeren.

Genezen

En als het toch mis gaat? Ondernemingen die betrokken zijn bij een verboden kartelafspraak kunnen overwegen te biecht te gaan bij de ACM. In ruil daarvoor komen zij dan in aanmerking voor volledige kwijtschelding of een korting op de boete. Ook natuurlijke personen kunnen een dergelijk clementieverzoek indienen. Om in aanmerking te komen zal de onderneming of natuurlijk persoon, kort gezegd, zich als eerste bij de ACM moeten melden met concrete en relevante informatie over een kartel waarnaar nog geen onderzoek is gestart. Wie het eerst komt krijgt kwijtschelding, partijen die zich later melden kunnen in aanmerking komen voor een boetereductie tot 50%.

Clementieverzoek

Illustratief voor hoe het clementiebeleid in het kader van persoonlijke boetes werkt is het besluit van de ACM in het natuurazijnkartel. De ACM legde kartelboetes op aan twee ondernemingen en een vijftal betrokken medewerkers. Onderneming A diende echter een clementieverzoek in en ontving boete-immuniteit. Hetzelfde gold voor twee van haar werknemers en een oud-werknemer die ook “gedekt” werden door het clementieverzoek van onderneming A. Zij ontliepen boetes uiteenlopend van 22.500 tot 135.000 euro. Twee werknemers van onderneming B, die geen clementieverzoek had ingediend, kregen boetes van 16.000 respectievelijk 54.000 euro.

Het indienen van clementieverzoek is echter niet zonder risico met het oog op civiele schadevergoedingsacties en vereist een gedegen belangenafweging. Soms is het beter om een gecalculeerd risico te nemen en het verstrijken van de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar af te wachten.

Conclusie

Persoonlijke boetes voor overtredingen van het mededingingsrecht zijn geen wassen neus. Gezien de praktijk in de recente kartelzaken en de wens de afschrikwekkende werking van haar toezicht te vergroten schroomt de ACM niet om betrokken werknemers persoonlijk aan te pakken. Voor ondernemingen en hun werknemers is het zaak om hierop voorbereid te zijn.

Pieter van Osch

Partner, Advocaat, Van Iersel Luchtman Advocaten

Pieter van Osch is verantwoordelijk voor de mededingingspraktijk van Van Iersel Luchtman Advocaten. Strategisch en commercieel inzicht en oprechte interesse in de business van zijn cliënt maken hem tot een waardevolle sparringpartner. Pieter staat zijn cliënten niet alleen bij in het Nederlands, maar ook vloeiend in het Engels en Duits.

Van Iersel Luchtman Advocaten

Van Iersel Luchtman is het advocatenkantoor voor de ondernemer.