Bij overnames zal de koper vaak een concurrentiebeding met de verkoper willen overeenkomen. Het is daarbij van groot belang de beperkingen van het mededingingsrecht niet uit het oog te verliezen.

De koper van een onderneming (de “doelvennootschap”) zal doorgaans willen voorkomen dat de verkoper na de transactie activiteiten gaat verrichten die concurreren met de doelvennootschap. De verkoper heeft doorgaans grote kennis van de activiteiten van de  doelvennootschap. Hij zou door het uitvoeren van concurrerende activiteiten grote schade kunnen toebrengen aan de (winstgevendheid van) de doelvennootschap. Om zijn investering te beschermen zal de koper daarom vaak een concurrentiebeding in het overname-contract willen opnemen.

Artikel 6 Mededingingswet verbiedt afspraken tussen ondernemingen die de mededinging beperken, op straffe van nietigheid. Niet onder de reikwijdte van artikel 6 Mededingingswet vallen afspraken tussen “kleine” ondernemers, zoals bedoeld in artikel 7 Mededingingswet. Artikel 10 Mededingingswet voorziet daarnaast in een uitzondering op artikel 6 voor beperkingen van de mededinging die rechtstreeks verband houden met – en noodzakelijk zijn voor – de totstandkoming van concentraties (waaronder overnames).

De Europese Commissie geeft in haar “Bekendmaking van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties” (de “Bekendmaking”) regels voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van non-concurrentiebedingen (en andere “nevenrestricties”) in overname-contracten. Deze regels worden ook toegepast door de Autoriteit Consument & Markt. De belangrijkste regels uit de Bekendmaking voor non-concurrentiebedingen laten zich als volgt samenvatten:

  1. Non-concurrentiebedingen zijn gerechtvaardigd als ze een looptijd hebben van maximaal drie jaar als met de  overname de overdracht van zowel goodwill als knowhow is gemoeid. Wordt in het kader van de overname wel goodwill maar geen knowhow overgedragen, dan is een looptijd van maximaal twee jaar gerechtvaardigd.
  2. Het non-concurrentiebeding moet in geografische zin beperkt zijn tot het gebied waarin de doelvennootschap vóór de overname actief was. De reikwijdte van het non-concurrentiebeding mag nog worden uitgebreid tot gebieden waarvan de doelvennootschap op de datum van de overname voornemens was deze te betreden, mits de doelvennootschap op het moment van de overname al in de voorbereidingen van deze expansie had geïnvesteerd.
  3. Non-concurrentiebedingen moeten beperkt blijven tot producten en diensten die de doelvennootschap ten tijde van de overname aanbood. Het is niet toegestaan het non-concurrentiebeding uit te breiden tot activiteiten van – bijvoorbeeld – de koper.

Het belang van de naleving van deze (en andere uit de Bekendmaking voortvloeiende) regels wordt onderstreept door de sanctie op overtreding ervan: uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat een non-concurrentiebeding bij strijd met artikel 6 Mededingingswet integraal nietig is. Er vindt geen conversie plaats naar een beding dat wel toelaatbaar is. De ratio achter deze benadering is dat het verbod van artikel 6 Mededingingswet anders onvoldoende afschrikwekkende werking zou hebben: partijen zouden non-concurrentiebedingen dan immers bewust (te) ruim kunnen gaan formuleren, wetende dat zij bij vastgestelde strijd met artikel 6 Mededingingswet in ieder geval nog kunnen terugvallen op het door conversie afgezwakte non-concurrentiebeding. Dat in plaats daarvan algehele nietigheid van het non-concurrentiebeding het gevolg is van overtreding van artikel 6 Mededingingswet, brengt met zich dat kennis van de inhoud van de Bekendmaking en een nauwkeurige formulering van het non-concurrentiebeding in een overname-contract cruciaal zijn.

Dit artikel is geschreven door Matthijs Brons, partner bij Höcker Advocaten.