Het concentratietoezicht is van toepassing op zogenaamde concentraties die een bepaalde omzetdrempel overschrijden. Dit houdt in dat de transactie pas mag worden uitgevoerd wanneer deze is gemeld bij de Europese Commissie of een andere nationale mededingingsautoriteit, zoals de ACM, en er goedkeuring wordt verleend.

Hier is al kort aandacht aan besteed bij de beantwoording van de vraag ‘Wanneer een fusie of overname melden bij de ACM?’ onder het hoofdstuk ‘Concentratie’ van deze blog. De derde daar besproken vorm van concentraties betrof het oprichten van een “volwaardige” joint venture. Maar wat is nu een volwaardige joint venture? En wat is het gevolg van afhankelijkheid van de joint venture van de moederondernemingen, bijvoorbeeld wanneer een licentie door één van de moederondernemingen wordt verstrekt of zij uitsluitend zaken doet met de moederondernemingen?

Definitie joint venture

In het concentratietoezicht wordt een volwaardige joint venture gedefinieerd als een gemeenschappelijke onderneming die over voldoende middelen beschikt zodat zij duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid kan vervullen. In deze definitie zijn vier voorwaarden te onderscheiden, namelijk:

  1. gezamenlijke zeggenschap van de moederondernemingen over de joint venture;
  2. voldoende middelen om onafhankelijk op een markt te kunnen fungeren;
  3. duurzaamheid, en
  4. economische zelfstandigheid.

Er moet overigens opgemerkt worden dat deze voorwaarden niet alleen gelden voor het Nederlandse concentratietoezicht, maar ook voor het Europese. Een verschil zit in de omzetdrempels. De Europese omzetdrempels liggen namelijk hoger. Er zijn verschillende Europese omzetdrempels, maar de ondergrens ligt bij een wereldwijde omzet van EUR 2,5 miljard van de bij de concentratie betrokken ondernemingen. Daarnaast dient er dan nog gekeken te worden waar bepaalde delen van die omzet zijn behaald. Het Nederlandse concentratietoezicht komt (al) in zicht bij een wereldwijde gezamenlijke omzet van EUR 150 miljoen. De omzetdrempel voor concentraties in zorg in Nederland ligt op een wereldwijde gezamenlijke omzet van EUR 55 miljoen.

Volwaardige joint venture

Bij al deze voorwaarden kan er een zekere mate van afhankelijkheid van moederondernemingen bestaan. Als gevolg hiervan zal er in bepaalde gevallen geen sprake zijn van een volwaardige joint venture. Er geldt dan geen meldingsplicht. Anderzijds zal het verbod op concurrentiebeperkende afspraken dan onverminderd op de samenwerking van toepassing zijn. Het voordeel van een melding is dat meteen goedkeuring kan worden gevraagd voor dergelijke concurrentiebeperkingen. Denk bijvoorbeeld aan een non-concurrentiebeding tussen de joint venture en de moeders voor de totale duur van de joint venture en eventueel daarna. Dit geeft veel zekerheid. Er kan ook worden gekozen voor een vorm waarbij er juist geen meldingsplicht geldt. Dit kan de voorkeur hebben wanneer een concentratie snel tot stand moet worden gebracht. Het volledig doorlopen van een meldingsprocedure kan enkele maanden in beslag nemen waardoor de transactie vertraging oploopt. Daarnaast kan ook een kostenaspect meespelen. Een melding bij de ACM kost namelijk EUR 17,000 tot EUR 40,000 nog afgezien van de (hoge) advocaatkosten.

Laat u zich over samenwerkingen met andere ondernemingen, en met name concurrenten, in ieder geval tijdig (vóór u de samenwerking aangaat en uitvoert) voorlichten door een mededingingsrechtelijk specialist. We zullen hierna de vier genoemde voorwaarden voor de volwaardige joint venture bespreken.

1. De moederondernemingen moeten gezamenlijk de zeggenschap over de joint venture kunnen uitoefenen

Met betrekking tot de eerste voorwaarde voor de totstandkoming van een concentratie geldt dat de moederondernemingen gezamenlijk strategisch commerciële besluiten ten aanzien van de joint venture kunnen nemen. Aan deze voorwaarde wordt voldaan wanneer de moederondernemingen elkaar nodig hebben om tot dergelijke besluiten te komen. Dit zal zich met name afspelen bij joint ventures met twee moederondernemingen die beschikken over evenveel zeggenschap. Wanneer er meer dan twee moederondernemingen zijn, dan kan zich de mogelijkheid voordoen dat er een meerderheid of coalitie nodig is om een strategisch commercieel besluit te nemen. Deze meerderheid zou dan steeds anders kunnen zijn. In een voorbeeld van de drie moederondernemingen A, B en C zal de ene keer de meerderheid kunnen bestaan uit A en B, de andere keer uit B en C en tenslotte is het mogelijk dat A en C een meerderheid vormen. De mogelijkheid dat er zich zogenaamde shifting alliances kunnen voordoen betekent dat er niet een vaste groep moederondernemingen is die de gezamenlijke zeggenschap uitoefent op de joint venture. Dit betekent dus ook dat er geen sprake is van een meldingsplicht. Wanneer het echter aannemelijk is dat een meerderheid van de moederondernemingen convergerende belangen heeft en het daardoor aannemelijk is dat zij altijd overeenstemming zullen bereiken over strategisch commerciële besluiten, dan zou de Europese Commissie of de ACM kunnen concluderen dat toch sprake is van gezamenlijke zeggenschap en dat er indien de omzetrempels worden gehaald) een meldingsplicht geldt.

Overigens is het van belang om te realiseren dat zeggenschap niet alleen voortvloeit uit juridische maar ook uit feitelijke aspecten. Juridische aspecten die zeggenschap geven zijn het recht om bestuurders en/of commissarissen te benoemen, het recht om strategische commerciële besluiten goed te mogen keuren en in die context ook de stemrechten verbonden aan aandelen. Het is dus ook goed mogelijk dat een minderheidsbelang zeggenschap geeft, bijvoorbeeld indien er een veto- of goedkeuringsrecht aan dat belang wordt toegekend. Het hebben van een meerderheidsbelang is dus niet per definitie van doorslaggevend belang in de afweging of er sprake is van gezamenlijke zeggenschap.

Naast deze juridische aspecten zijn er ook feitelijke aspecten waaruit zeggenschap voortvloeit. Denk aan de inbreng van faciliteiten die essentieel zijn voor het functioneren van de joint venture. Wanneer de mogelijkheid bestaat dat deze faciliteiten beëindigd kunnen worden en dat daardoor het functioneren van de joint venture in gevaar wordt gebracht, dan geeft die feitelijke invloed zeggenschap. Zo’n faciliteit kan bijvoorbeeld die hiervoor besproken licentie zijn in de situatie dat beëindiging makkelijk is en de joint venture ervan afhankelijk is.

2. De joint venture moet over voldoende middelen beschikken om onafhankelijk op een markt te kunnen fungeren

Ten tweede zal een joint venture om als concentratie aangemerkt te kunnen worden moeten beschikken over een eigen bestuur dat zich met de dagelijkse bedrijfsvoering bezighoudt. Wanneer de bestuurders (nog) werkzaam zijn bij de moederondernemingen kan dit een aanwijzing zijn dat er geen eigen en onafhankelijk bestuur is. Er kan dan namelijk het beeld ontstaan dat de moederondernemingen in het bestuur van de joint venture zullen samenwerken in plaats van dat de joint venture een eigen bestuur zal hebben dat zich aan haar dagelijkse bedrijfsvoering wijdt.

Daarnaast moet, om als concentratie aangemerkt te kunnen worden, de joint venture toegang hebben tot voldoende financiële middelen. Indien moederondernemingen krediet verlenen aan de joint venture, dan zal hierover vrijelijk beschikt moeten kunnen worden. Een joint venture zou niet telkens tussentijds om krediet hoeven te vragen.

Ook moet de joint venture, om als concentratie aangemerkt te kunnen worden, kunnen beschikken over voldoende bedrijfsmiddelen, waaronder knowhow of IE-rechten kunnen vallen. Een joint venture kan door de Europese Commissie of ACM als afhankelijk worden beschouwd wanneer zij de kennis van de moederondernemingen nodig heeft en/of kennis niet onder eerlijke (markt)voorwaarden wordt verstrekt en/of kennis niet kan of mag inwinnen bij andere partijen. Het gevolg is dan dat er geen meldingsplicht geldt. Moederondernemingen stellen veelvuldig IE-rechten ter beschikking aan joint ventures. Voor de onafhankelijkheid is het van belang dat de joint venture in ieder geval daadwerkelijk kan beschikken over de IE-rechten. Dit kan door de IE-rechten volledig over te dragen of door middel van het verlenen van een licentie. Door een overdracht of het verlenen van exclusieve licenties aan de joint venture wordt de onafhankelijkheid van de joint venture onderstreept. Het verlenen van een licentie is gebruikelijk en tast de onafhankelijkheid niet aan, tenzij de licentie steeds opnieuw moet worden aangevraagd en/of verleend. Ook de duur van de licentie kan van invloed zijn op de onafhankelijkheid van de joint venture. Een licentieduur van bijvoorbeeld 10 jaar wordt over het algemeen voldoende geacht. Wanneer de licentie echter wordt verleend onder de voorwaarde dat deze op elk moment opgezegd kan worden, dan zal er sprake zijn van afhankelijkheid. Het gevolg hiervan is dat er geen sprake zal zijn van een meldingsplicht, maar dat het Europese of nationale verbod op concurrentiebeperkende afspraken wel van toepassing kan zijn.

Het personeel van de joint venture hoeft niet noodzakelijkerwijs bij de joint venture in dienst te zijn om als concentratie aangemerkt te worden. In het licht van de onafhankelijkheid van de joint venture van haar moederondernemingen is het ook toegestaan dat bepaalde taken worden vervuld door middel van outsourcing of dat er gebruik wordt gemaakt van uitzendkrachten. Wanneer personeel van moederondernemingen wordt gedetacheerd, zal dit in principe slechts in de opstartperiode van de joint venture mogen zijn. Detachering van personeel van de moederondernemingen is in dat geval toegestaan indien de joint venture met de moederondernemingen op dezelfde manier onderhandelt als met derden. De onderhandelingen dienen dan op normale commerciële voorwaarden op gepaste afstand plaats te vinden en het moet de joint venture daarnaast worden toegestaan ook zelf personeel aan te trekken. Er geldt dan een meldingsplicht.

3. De joint venture moet op een duurzame basis werkzaam zijn

Ten aanzien van de derde voorwaarde om als concentratie waarvoor een meldingsplicht geldt aangemerkt te kunnen worden, geldt dat de joint venture de intentie heeft en er op is gericht om op duurzame basis werkzaam te zijn. De joint venture moet dus de intentie en middelen hebben om voor een lange tijdsperiode werkzaam te zijn. Er is geen algemeen geldende duur voor de werkzame periode, al gaat de Europese Commissie er in beginsel van uit dat een periode van drie jaar onvoldoende en een periode van acht jaar voldoende is. Een analyse per geval is echter vereist, waardoor de periode steeds anders kan zijn. Een joint venture voldoet in ieder geval niet aan deze voorwaarde indien de joint venture wordt opgericht voor een bepaald project en bij beëindiging of voltooiing van dat project non-actief of ontbonden zal worden.

Ook indien er nog gewacht moet worden op door derden te nemen beslissingen die van essentieel belang zijn voor het opstarten van de bedrijfswerkzaamheden van de joint venture zal er vooralsnog geen sprake zijn van werkzaamheid op duurzame basis. Het is namelijk nog maar de vraag of de joint venture eigenlijk wel werkzaam zal worden. Dit is het geval indien een joint venture is opgericht om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, er nog een licentie verleend dient te worden of indien er nog exploratierechten (voor bijvoorbeeld olie of gas) toegekend dienen te worden. Wanneer een aanbesteding wordt gegund, een licentie wordt verstrekt of exploratierechten worden toegekend, zal de joint venture wel werkzaam kunnen zijn op duurzame basis. Het gevolg is dan dat er een meldingsplicht kan gelden (mits de omzetdrempels worden overschreden).

4. De joint venture moet een zelfstandige economische taak vervullen

Bij deze voorwaarde is ten eerste van belang dat de joint venture werkzaamheden vervult buiten bepaalde functies voor de moederondernemingen of meerdere activiteiten overneemt. Indien de joint venture zich slechts toespitst op onderzoek en ontwikkeling (R&D), productie, distributie of afzet, dan vervult die joint venture slechts een hulpfunctie ten behoeve van de moederondernemingen. Wanneer de joint venture zich bijvoorbeeld met name bezighoudt met de distributie of afzet van de moederondernemingen, dan zal de joint venture over het algemeen als verkoopkantoor aan te merken zijn en daarom geen economische zelfstandige taak vervullen.

Een joint venture kan eveneens als niet economisch zelfstandig worden aangemerkt wanneer de moederondernemingen een sterke aanwezigheid hebben in de zich hoger of lager in de bedrijfskolom bevindende markten en als gevolg daarvan de joint venture met name zaken doet met de moederondernemingen. Of er sprake is van een sterke aanwezigheid van de moederondernemingen in die koop- of verkoopmarkten moet per geval beoordeeld worden. Gedacht zou kunnen worden aan het geval dat de moederondernemingen gezamenlijk een positie hebben van 80% op de afzetmarkt van de joint venture en dat de joint venture als gevolg daarvan ook 80% van haar producten afzet aan haar moederondernemingen. De joint venture zal dan doorgaans als afhankelijk worden aangemerkt waardoor er geen meldingsplicht geldt. Ook is het relevant of de joint venture voorrang geeft aan de orders of opdrachten van moederondernemingen.

Het maakt bij de beoordeling een verschil of de joint venture in een opstart- of aanloopperiode zit. Is dit het geval, dan hoeft een afhankelijkheid van de moeder of het vervullen van een hulpfunctie voor de moeder geen afbreuk te doen aan de economische zelfstandigheid van de joint venture. Een joint venture mag voor die aanloopperiode steunen op de moederondernemingen. Wanneer deze periode echter te lang duurt, waarbij een maximale periode van drie jaar als indicatie geldt, dan zal de joint venture alsnog aangemerkt worden als afhankelijk van de moederondernemingen. Het gevolg daarvan is dat er geen meldingsplicht geldt, maar dat de Europese en/of nationale mededingingsrechtelijke bepalingen van toepassing kunnen zijn. Om als zelfstandig te worden aangemerkt betekent dit echter niet dat de joint venture na de aanloopperiode helemaal geen zaken meer mag doen met haar moederondernemingen. Hiervoor is wel vereist dat dit onder normale en eerlijke marktvoorwaarden plaatsvindt. Daarnaast zal de joint venture voor een groot deel zaken moeten doen met derden. Indien naast alle andere genoemde voorwaarden hieraan wordt voldaan, dan zal de joint venture zelfstandig zijn en er dus een meldingsplicht kunnen gelden.

Esther Glerum-van Aalst

Partner, Advocaat, Kneppelhout & Korthals Advocaten

Esther Glerum-van Aalst heeft ervaring met alle aspecten van het mededingingsrecht: kartels, concentratiecontrole, misbruik machtspositie, inspecties, (online) distributie en samenwerkingsverbanden. Daarbij heeft zij specifieke kennis van de sectoren Logistiek (waaronder Luchtvaart), Zorg en Food & Health. Esther is sinds 2015 partner bij Kneppelhout & Korthals.

Kneppelhout & Korthals Advocaten

Kneppelhout & Korthals is het full-service advocatenkantoor van Rotterdam dat zich richt op ondernemers in handel, industrie, de maritieme sector, transport, export, bouw en vastgoed en telecom. Ondernemers die iets maken, merken bouwen, handel drijven, financieren en exporteren. Ondernemers die hun nek uitsteken maar hun hoofd niet willen verliezen.