Uit de tekst van het kartelverbod in Nederlandse en Europese wetgeving, blijkt dat dit verbod op twee manieren overschreden kan worden. Een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen ondernemingen kan (i) ertoe strekken of (ii) ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt.

Bij een afspraak die als doel heeft de mededinging te beperken, is er sprake van een strekkingsbeding. Voorbeelden van afspraken die geacht worden als doel te hebben de mededinging te beperken zijn prijsafspraken (ook verticale prijsbinding), afspraken die de import en export van producten belemmeren en marktverdelingsafspraken. Dit zijn slechts enkele voorbeelden, ACM en de Europese Commissie kunnen ook andere gedragingen of afspraken als strekkingsbeding kwalificeren. Strekkingsbedingen worden ook wel aangeduid als doelbeperkingen en “by object” overtredingen.

Als er geen sprake is van een strekkingsbeding, kan een afspraak of gedraging ook gekwalificeerd worden als gevolgbeding. Het Europese Hof van Justitie heeft aangegeven dat afspraken of gedragingen die niet als doel hebben de mededinging te beperken, beoordeeld moeten worden of de afspraak of gedraging als gevolg heeft dat het mededingingsrecht wordt beperkt.

Wat zijn de gevolgen van deze kwalificatie?

De kwalificatie van de afspraak is een noodzakelijke stap voor het vaststellen van een overtreding van de mededingingsregels. Het uitkomst heeft gevolgen voor het wel of niet uitvoeren van een extra onderzoek naar de daadwerkelijke effecten van de overeenkomst op het mededingingsrecht. Wanneer een afspraak een strekkingsbeding bevat, hoeft het precieze effect op de mededinging niet meer te worden onderzocht. Aangenomen wordt dan dat de afspraak per definitie een beperking van de mededinging tot gevolg heeft. Hoewel er in dit geval dus geen nader onderzoek hoeft te worden verricht naar de gevolgen van de afspraak, blijkt uit de rechtspraak dat de vaststelling van het bestaan van een strekkingsbeding wel grondig moet worden onderzocht. Hierbij moet worden gekeken naar de inhoud en doelstellingen van de overeenkomst.

In de praktijk

Bij een gevolgbeding worden de effecten op de mededinging onderzocht aan de hand van de feiten van het geval, de juridische en economische context. Voor een onderneming zal dit een meer voordelige situatie opleveren dan in geval van een strekkingsbeding, aangezien het zo de interpretatie van de omstandigheden naar zijn hand kan proberen te zetten. Een beroep op de wettelijke vrijstelling van het kartelverbod (artikel 6(3) Mw en artikel 101(3) VWEU) heeft een grotere kans van slagen als het een gevolgbeding betreft, dan wanneer er sprake is van een strekkingsbeding.